위법수집증거배제법칙과 독수독과이론

오늘은 증거법 규정 중 하나인 위법수집증거배제법칙에 대해 알아보고, 이에 파생된 이론인 독수독과이론까지 알아보도록 하자.

 

 

1. 위법수집증거배제법칙이란

위법수집증거배제법칙이란 형사소송법 제308조의2에 명문으로 규정된 증거법상의 원칙으로서, 절차를 적법하게 하여 실행한 것이 아닌, 부적법하게 실행된 절차에서 수집된 증거는 증거의 역할을 하지 못한다는 것을 의미한다.

이는 절차를 적절하게 실행시키기 위함과 더불어 수사의 위법을 막기 위함이고, 공정하게 재판을 받을 수 있도록 하기 위한 법칙이며, 진술증거에서뿐만 아니라 비진술증거에 관해서도 이루어진다.

 

증거에 대하여 절차의 과정이 적법하게 이루어졌는지와의 여부와는 상관없이 단순히 증거능력을 부여하게 되면 수사관의 입장에서 증거를 얻기 위한 목적을 이루겠다는 다짐만으로서 죄를 확정받지 않은 피의자/피고인이나 제삼자 등에게 권력을 남용하여 인권을 침해할 우려가 있기 때문에 적법한 절차를 준수하는 것을 전제로 하는 위법수집증거배제법칙은 증거 수집에 있어 중요한 역할을 한다.

 

따라서 이를 통해 얻게 된 증거는 증거능력 자체가 부정되므로 증거의 동의가 있다고 해서 증거능력이 부여되는 것은 아니다. 즉 증거동의의 대상이 아니라는 것이다.

 

 

다음으로 이것에 대한 파생 효과인 독수독과이론에 대해 알아보도록 하자.

 

 

2. 독수독과이론

독수독과이론이란 형사소송법상 증거법의 원칙으로서 위법한 절차를 통해 얻은 증거에서 비롯되어 발견된 제2차 증거는 증거능력을 부여할 수 없다는 이론을 말한다.

위법수집증거배제법칙에서 파생 효과의 원칙으로서 후에 얻은 증거가 적법하게 이루어진 절차를 통해 얻어진 것이라 하더라도 이 증거를 얻게 된 첫머리가 위법하게 이루어진 절차를 통하였다면 모두 다 증거능력이 부정된다는 것이다.

이 또한 위법수집증거배제법칙과 마찬가지로 공권력 남용과 인권 침해를 당할 위험을 막기 위함으로 설치되었다. 

 - 이 이론에 관한 예시로 판례를 하나 살펴보면 검사가 피의자에게 주어지는 권리인 변호인 접견 사항에 대하여 무시하고 있는 부당한 상황에서 피의자는 검사 작성의 피의자신문조서를 작성하였고 이 조서에 대하여 대법원은 증거능력을 부여할 수 없다고 판단하였다. 헌법으로 규정되어 있는 변호인과의 접견교통권은 피의자 또는 피고인에게 있어 중대한 권리임이 분명하며 이를 부정당하게 되면 변호인에게 도움을 받을 수 있는 힘을 잃게 되어 피의자에게 불리하게 되고, 이러한 적법하지 않은 상황에서 받아낸 피의자의 자백은 위법한 상황에서 파생된 2차적 수집 증거가 된다. 따라서 2차적 증거는 유죄의 증거에서 완전히 배제됨을 보여주며, 이는 위법수집증거배제법칙과 독수독과이론법칙을 인정하는 것을 명백히 보여주는 것이다. (대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285)

 

그러나 모든 2차적 증거의 능력이 부정되는 것이 아니라 1차와 2차의 연결성에 있어서 중간 단계의 위법한 부분이 단절되었거나 희석되었다고 판단이 된다면 적법하게 얻어진 2차 증거는 증거능력을 부여받게 된다. 

 

- 이에 관련된 예시도 하나 살펴보자. 집을 수색할 때는 영장을 발부받아야 하는데, 임의로 출석한 피의자의 자택에 수사 기관이 영장을 발부받지 않은 채 자의로 수색하여 얻어진 증거는 위법한 절차이며 이 증거를 내보이며 피의자를 자백하게 하여 작성된 검사 작성의 피의자신문조서는 위법한 절차에서 얻어진 증거를 통해 파생된 2차적 증거물로써 증거능력이 배제된다. 그러나 시간이 지난 후에 피고인이 변호사와 동반하여 법정에서 스스로 자백을 한 경우에는 위법한 절차에서 이루어진 상황과 단절이 되었다고 판단되므로 법정에서 이루어진 자백은 증거능력을 부여받게 된다. 

즉 위법수집증거능력배제원칙이 원칙으로 적용되더라도 예외적으로 증거능력을 부여받을 수 있다는 것으로 대법원이 판시한 것이다.

 

 

3. 사인으로 이루어진 위법수집증거배제법칙

위법수집증거배제의 원칙은 개인이 아닌 수사기관에만 적용되는 원칙이다. 

그렇다면 위법한 절차를 통해 이루어진 증거를 사인이 제출한 경우가 문제가 될 것이다.

이에 대하여 대법원은 개인의 사생활을 보호하는 사익과 진실을 발견하려는 공익을 비교하여 증거능력 부여 여부에 대해 결정해야 한다고 입장을 취하고 있으며 이와 같은 입장을 이익형량설이라고 부르고 있다.

 

이는 위법수집증거능력과 독수독과이론은 권력남용과 인권침해를 방지하기 위해 설립된 규정이므로 수사기관에만 적용되는 것이 분명하고 이를 피의자나 제삼자인 사인에게 적용해야 할 이유가 없다는 것이다.

이에 대하여 비교형량에는 구체적인 기준이 존재하지 않기 때문에 법관의 판단이 자의적으로 흐를 수 있다는 비판도 있다.

 

다만 감청이나 도청, 검열에 대한 부분에서는 사인이 제출한 증거여도 위법한 절차를 통해 이루어진 증거라면 능력이 부정된다. 이는 통신비밀보호법 제4조에서 제3조를 위반하여 불법으로 검열 또는 감청 등에 의한 것은 재판이나 징계 절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다.