증거법 - 정황증거와 전문증거

오늘부터는 형사소송법에 있어 꽃인, 형벌권을 작용시키기 위해 범죄사실을 증명하는 증거를 규정한 증거법에 대해서 알아보자.

1. 정황증거

정황증거는 주요 사실을 증명하는 데 있어 간접적인 자료가 되는 증거를 의미한다.
이에는 제삼자의 증인이나 범행 현장에서 채취된 지문 등이 있다.

2. 전문증거

전문증거란 원진술자가 심문 또는 공판기일 또는 심문기일에 이루어진 진술을 제외한 진술이 진실로 진술되었음을 밝히기 위해 제출된 증거이다.

이 중 전문법칙이란 증인이 법원에 직접적으로 보거나 들은 것이 아닌, 다른 사람을 통해 들은 것을 진술하는 증거를 뜻한다.
전문증거는 증거능력을 제한하지 않는 민사소송법과 달리 형사소송법에서는 예외적인 경우(형사소송법 제310조의 2, 제311조 내지 제316조)가 아니라면 원칙적으로 증거로 되지 않으므로 형사소송법에서의 중요도가 높아진다.

전문법칙은 진술뿐만 아니라 경험자가 스스로 경험한 사실에 대해 서면에 기재하는 경우나 경험한 사실을 타인에게 들은 제삼자가 서면에 들은 사실을 기재하는 경우도 해당된다.
그러나 진술의 현존 사실 자체가 요증사실이 되는 경우에는 전문증거가 아닌, 직접증거에 해당한다(예: 모욕, 협박, 명예훼손 등).

3. 전문증거의 예외

형사소송법 제311조 내지 제316조 요건에 충족한 경우 전문법칙이 예외적으로 증거로서 허용된다.

- 제311조 법원 또는 법관의 조서
법원이나 법관의 조서로 공판준비기일이나 공판에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서, 법원 또는 법관의 검증 결과를 기재한 조서(당해사건 한정)인 증인신문절차나 증거보전 절차 시에 작성된 조서가 이에 포함된다.
다만 다른 사건의 조서나 구속적부심문조서, 영장실질심사의 심문조서는 법관이 작성한 조서여도 제315조에 적용되어 증거능력이 인정되고 있다.

- 제312조 검사 또는 사법경찰관의 조서
수사기관이 작성한 조서를 의미한다.
제312조에 나타나는 실질적 진정성립은 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판기일이나 공판준비 시에 피고인의 진술에 의하여 인정되어야 한다. 만약 피고인이 이에 대하여 부인을 하는 경우 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다.

- 제313조 진술서
수사과정에서 작정된 진술서 이외에 작성된 것으로 피고인이나 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류를 말한다.
진술서만을 제한적으로 인정하는 것이 아닌 각종 서류나 전자정보저장매체에 저장된 것들도 포함한다.

- 제314조
제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명한 때에 한한다.


- 제315조
진술서이지만 특히 신용성이 높고 작성자들에게 이걸 다시 확인하는 데 실익이 없거나 부적당하다고 판단되기 때문에 인정된다.
이에는 공무원의 직무상 문서와 업무상 필요에 의해 작성된 통상 문서 또는 이에 준하는 특신문서가 해당된다.

- 의료적 진단이나 치료의 예외
증인이 의료계에 종사하는 자에게 진술한 전문진술은 증거로서 인정하고 있다.
따라서 치료하기 위한 수단으로 이루어진 병력이나 과거•현재의 통증이나 증상, 의료적 진단이나 치료 목적에 적합하다고 생각되는 외부요인에 관련된 증언에 대해서는 전문증거의 예외를 인정하고 있다.

- 현장사진의 증거능력
현장사진을 증거능력으로 인정할 수 있는지에 대하여는 여러 학설이 대립을 하고 있다.

• 비진술증거설 - 사진은 사람의 지각을 통해 이루어진 진술이 아니므로 전문법칙으로 인정될 수 없다는 입장.
• 검증조거유추설 - 사진은 진술과 반대로 비진술증거이지만 인위적으로 조작의 가능성이 높기 때문에 예외적으로 엄격한 요건 아래에서 검증조서와 같이 증거능력을 판단하여야 한다는 입장.
• 진술증거설 - 사진이어도 현장의 사실을 보고할 수 있고 진술과 같이 인위적으로 조작이 가능한 위험성이 높으므로 전문법칙이 적용된다는 입장.

법정에 본래 증거를 제출하지 않고 사진을 제출한 경우에 사진이 증거능력을 인정받기 위해선, 휴대폰 그 자체를 제출하지 못할 이유가 있어야 하며, 검사가 제출한 사진이 휴대폰에 저장된 문자와 정확히 일치한다는 것을 검사가 증명해내야 한다.

- 재전문
재전문진술이란 타인이 말한 사실을 내용으로 하는 서면이나 진술을 다시 다른 사람을 거쳐 듣게 되는 서면이나 진술을 의미한다. 재전문진술을 증거로 할 수 있는지에 대해 긍정설과 부정설로 이론이 대립을 하는데, 판례는 이에 대해 형사소송법 제312조 내지 제314조, 제316조 제2항의 규정에 해당한다면 재전문진술도 증거능력을 얻을 수 있다고 입장을 취하고 있다. 그러나 재전문진술이나 이를 기재한 조서에 대하여는 증거로 인정할 수 없다고 판시하였다.