종범과 신분범에 있어서의 공범

오늘은 타인의 범죄를 방조하는 종범과 신분범에 가담하여 이루어진 공범에 있어 형법의 적용이 어떻게 이루어지는 알아보자.

 

1. 종범

방조범, 즉 종범은 타인의 범죄를 방조한 자를 의미한다. 이때 방조는 구성요건의 실행을 정범에 의하여 쉽게 하거나 가능하게 하는, 법익침해를 강화하는 것을 뜻한다. 범죄를 결의하게 하는 교사범과 달리 종범은 이미 범죄를 결의하고 있는 타인에게 결의를 강화하게 하거나 실행함에 있어 용이하게 한다. 또한 행위지배가 필요한 공동정범과 달리 종범은 행위지배가 필요하지 않다.

 

종범이 성립되면 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경). 이는 선고형을 감경하는 것이 아닌 법정형을 의미한다. 이때 자기의 지휘나 감독을 받는 자를 방조하여 결과를 발생시키게 한 자는 정범의 형으로 처벌받게 된다. 

 

교사의 방조에 있어서는 정범에 대한 방조로 보기 때문에 종범의 성립이 가능하다. 이때에도 종범이 성립하기 위해서는 정범이 실행에 착수해야 한다.

종범의 종범은 연쇄방조 내지 간접방조가 되는데 종범의 방조는 물론 그 이상의 방조에서도 종범이 성립한다. 판례는 이를 간접종범으로 인정하고 있다. 

 

2. 종범의 성립요건

종범이 성립하기 위해서는 종범의 방조행위와 정범의 실행행위가 필요하다.

• 종범의 방조행위에는 방조자의 방조행위와 더불어 고의가 필요하며 피방조자의 실행행위가 존재해야 한다. 방조행위의 방법에는 제한이 없으며, 정범이 실행을 착수한 이후는 물론 실행행위 이전이나 실행행위가 완료되어도 결과가 발생하기 전에는 성립 가능하다. 하지만 정범의 실행행위가 종료한 이후의 사후방조는 방조가 아니다. 방조행위는 작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하며 방조행위는 정범의 범죄에 대하여 인과관계가 필요하므로 적어도 그 범죄의 실행 방법이나 수단에 기여하였을 것이 요구된다. 종범의 고의에서도 교사범과 마찬가지로 이중의 고의가 필요한데 종범은 정범의 실행을 방조한다는 인식인 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식인 고의가 필요하다. 그러나 이에 있어 교사범과 달리 종범은 편면적 종범도 인정된다.
• 종범도 정범의 실행행위가 필요하므로 제한적 종속형식에 의한 정범의 실행행위는 구성요건에 해당하는 위법한 행위여야 하며 유책할 것까지 요구되지는 않는다. 정범의 실행행위는 적어도 실행에 착수해야 하는데 종범은 교사범과 달리 종범의 미수에 대한 규정을 별도로 두고 있지 않기 때문에 정범이 예비 단계에 그친 경우에는 예비의 종범이 성립되는 것은 불가능하다.

 

3. 공범과 신분

형법 제33조는 공범과 신분에 대한 규정으로 '신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.'라고 말하고 있다.

 

신분범은 신분의 존재가 범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 주는 범죄를 말한다. 이때 신분은 널리 일정한 범죄행위에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태를 뜻한다. 신분은 구성적 신분과 가감적 신분 그리고 소극적 신분으로 나누어지게 된다.

• 구성적 신분이란 신분이 존재해야 범죄가 성립하는 경우를 말하며 이를 필요로 하는 범죄를 진정신분범이라고 한다.
• 가감적 신분이란 신분이 존재하지 않아도 범죄는 성립하나 신분이 존재하면 형벌이 감경되거나 가중되는 경우를 말하며 이를 필요로 하는 범죄를 부진정신분범이라고 한다.
• 소극적 신분이란 신분으로 인해 범죄의 성립이나 형벌이 조각되는 경우를 말한다. 

소극적 신분과 공범에 관해서는 명문의 규정이 별도로 없으므로 공범의 종속성이라는 일반이론에 따라 해결해야 한다.

• 책임조각신분 또는 형벌조각신분과 공범에 대해 먼저 보자. 책임조각신분이란 신분이 존재할 시 책임이 조각되는 경우의 신분을 말하며 형벌조각신분이란 범죄 자체는 성립하지만, 신분의 존재로 인해 형벌이 면제되는 경우의 신분을 말한다. 책임조각신분과 형벌조각신분을 가진 자와 신분이 존재하지 않는 자가 공범관계에 있을 시에는 신분자는 책임이나 형벌이 조각되지만, 신분이 없는 자는 그 범죄의 공동정범이나 교사범 또는 종범이 된다.
• 다음으로 불구성적 신분과 공범에 대해 보자. 불구성적 신분은 변호행위나 의료행위에서의 변호사나 의사처럼 신분이 행위의 불법을 조각시키는 경우의 신분을 말한다. 불구성적 신분을 가진 자의 범죄에 신분 없는 자가 가공한 경우 신분자에게 범죄가 구성되지 않아 비신분자도 범죄가 성립하지 않는다. 이와 반대로 신분이 존재하는 자가 비신분자의 범죄에 가공한 때에는 제한적 종속형식에 따라 신분자에게도 그 범죄의 공범이 성립하게 된다.

 

4. 형법 제33조 본문과 단서의 해석

-형법 제33조 본문의 해석

형법 제33조 본문의 구성적 신분과 공범에서 신분이 있어야 성립되는 범죄의 범위에 대하여 통설은 부진정신분범에 있어서는 신분이 범죄의 구성에 영향을 미치지 않고 형벌을 가감하는 기능을 가질 뿐이므로 본문은 진정신분범에 대하여만 적용된다고 본다. 하지만 판례는 본문은 진정신분범과 부진정신분범 성립의 근거를 규정하며 단서는 부진정신분범의 과형만을 규정한 것이라고 본다.

 

제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다는 것은 교사범이나 종범뿐만 아니라 공동정범에도 적용되지만, 비신분자가 신분자를 이용하여 진정신분범의 간접정범이 될 수는 없다고 본다. 그러나 신분자가 비신분자를 이용하여 진정신분범을 범한 때에 있어서는 간접정범이 성립할 뿐이며 본문은 적용될 여지가 없다.

 

-형법 제33조의 단서의 해석

형법 제33조의 단서에서 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 대하여 통설은 부진정신분범의 공범성립과 과형에 관한 규정으로 보고 있다. 그러나 판례는 본문을 진정신분범뿐만 아니라 부진정신분범에 대한 공범성립의 근거를 규정하므로 부진정신분범에 있어서도 비신분자는 공범이 되고 과형만을 단서에 의하여 결정하여야 한다고 보고 있다.

 

무거운 형으로 벌하지 아니한다는 의미는 책임의 개별화 원칙을 규정하고 있는 것을 뜻하므로 가감적 신분에 있어서 형의 가중 또는 감경사유는 언제나 행위자에게 한하고 공범에게는 미치지 않으므로 비신분자는 보통 범죄의 형으로 처벌되어야 할 것을 의미한다. 이를 통해 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 형법 제33조 단서를 적용하여 책임의 개별화 원칙을 통해야 한다.

 

 

종범과 공범과 신분관계에 알아보면서 공범에 대한 전반적인 것들에 대해 다 알아보았다.

다음 시간에는 형법의 죄의 수를 정하은 죄수론에 대해서 알아보도록 하자.