불능미수와 실행 착수 전의 예비죄

오늘은 미수범의 하나인 불능미수와 실행의 착수조차 되지 않은 행위에 대하여 가해지는 예비죄에 대해 알아보자.

 

1. 불능미수

불능미수에 대해 알아보기 전 먼저 불능범이 무엇인지 알아보자.

불능범은 행위자에게 범죄를 하려는 의사가 있고 실행의 착수를 하였다고 볼 행위가 존재하지만 행위의 성질상 결과의 발생이 가능하지 않는 경우를 의미한다. 형법 제27조는 불능범의 표제 아래 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다고 하여 불능미수를 규정한다.

 

불능범과 불능미수의 구별 방법은 위험성의 유무이다. 불능범은 사실적으로 결과의 발생이 가능하지 않을 뿐만 아니라 위험성도 없으므로 벌할 수 없는 것에 반해, 불능미수는 행위자에게 범죄를 하려는 의사와 실행의 착수가 존재하며 결과의 발생이 불가능한 경우이지만 위험성이 존재한다 판단되어 처벌된다.

 

불능범은 결과의 발생이 불가능하고 위험성이 없으므로 처벌할 수 없지만, 이와 반대로 위험성이 존재하는 불능미수는 처벌하여 임의적 감면사유로 규정하고 있다. 불능미수의 가벌성은 불능미수의 고의가 기수의 고의와 동일한 행위불법에 의하여 근거 지워지며 법익침해의 위험성이 있으므로 결과불법도 긍정된다. 그러나 행위의 수단이나 대상의 착오로 인해 결과발생이 일어날 수 없다는 점에서 가벌성의 제한을 가져온다. 이로 인해 가벌성의 제한은 형의 임의적 가면이라는 처벌로 법정되어 있는 것이다.

 

2. 불능미수의 성립요건

불능미수가 성립하기 위해서는 실행의 착수가 있어야 하며 결과의 발생이 불가능하여야 하고 위험성이 존재해야 한다.

• 불능미수는 미수범의 하나이므로 행위자가 실행에 착수하였을 것을 요구한다. 이에 대한 착수시기는 미수범에 대한 일반이론이 그대로 적용된다.
• 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능해야 한다. 이는 범죄가 기수에 절대 이르지 못할 것임을 의미하며, 법관이 사후적·객관적으로 판단한다. 수단의 착오는 행위자가 결과발생이 가능하다고 믿어 선택한 수단이 객관적으로 결과의 발생을 일으킬 수 없는 경우이다. 대상의 착오는 행위자가 행위의 객체라고 생각하였으나 객관적으로 행위의 객체가 될 수 없는 경우를 말한다. 
• 불능미수는 위험성이 존재해야 한다. 이는 착오로 인하여 결과가 발생하지 않아서 미수에 그쳤으나 기수의 가능성이 존재한다 평가되는 것을 말하며 기수의 가능성은 법익침해가능성 또는 결과발생가능성을 뜻한다. 불능범과 불능미수의 구별하는 위험성을 어떻게 판단할 것인가가 문제가 된다. 판례는 이에 대해 구객관설과 추상적 위험설의 견해를 취하고 있다. 구객관설은 결과의 발생이 불가능한 절대적 불능은 불가벌이며 구체적으로 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능은 미수범으로 처벌받아야 한다고 말하는데 절대적 불능은 위험성이 인정되지 않아 처벌할 수 없으나 상대적 불능은 위험성이 인정되어 불능미수범으로 된다는 견해를 가진다. 추상적 위험설은 행위 시에 행위자가 인식한 사실을 기초로, 행위자가 예상한 사정이 존재하였으면 일반인의 판단에서 결과의 발생의 위험성이 있는 경우를 추상적 위험이라 하는데 이는 추상적 위험성의 유무에 의하여 불능범과 미수범을 구별하는 견해를 가진다. 즉 위험성판단의 기초는 행위 당시에 행위자가 인식하였던 사정에 두고 위험성판단의 주체는 일반인에 두고 있다.

 

3. 예비죄

예비죄에서 예비란 범죄를 실현하기 위한 준비의 행위로써 실행의 착수에 이르지 않은 일체의 행위를 뜻하며 이런 예비행위에 대한 내용의 범죄를 예비죄라고 한다. 예비는 실행의 착수 이전의 행위인 준비행위라는 점에서 실행에 착수가 요구되는 미수와 구별된다. 음모 또는 예비는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌할 수 없으며 예비는 미수의 전 단계이기 때문에 예비죄의 미수는 존재할 수 없다. 하나의 범죄의 실행을 위하여 수개의 예비행위가 있었을 시 하나의 예비죄가 성립한다.

 

예비죄의 기본범죄에 대한 관계에 있어서 예비죄는 기본범죄에서 독립되며 그 자체로서 불법의 실질을 가지고 있는 독립된 범죄라고 보는 독립범죄설과 예비죄는 독립된 범죄유형이 아닌 기본범죄의 수정적 구성요건에 불과하다는 발현형태설이 대립하고 있다. 미수가 기본범죄의 수정형식에 불과하므로 그 전 단계인 예비를 독립된 범죄를 파악할 수 없으므로 예비죄는 기본범죄의 발현형태에 불과한 발현형태설이 타당하다.

 

4. 예비죄의 성립요건

예비죄가 성립하기 위해선 객관적인 요건과 주관적인 요건을 갖추고 있어야 한다.

• 객관적 요건에는 외적 예비행위가 있어야 한다. 예비행위는 범죄의 실행을 목적으로 하는 준비행위이므로 실행의 착수에 이르지 않아야 하며, 그 수단과 방법에는 제한이 없다. 그러나 결과의 발생이 객관적으로 가능하여야 하며 특정한 기본범죄의 실현에 객관적으로 적합한 행위여야 한다. 따라서 불능예비는 예비가 될 수 없다. 또한 범죄의 실현을 위한 준비행위임이 객관적으로 명백하므로 인적 준비행위이건 물적 준비행위이건 따지지 않는다. 하지만 자기가 스스로 또는 타인과 공동하여 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 해야 하므로 타인의 실행행위를 위하여 예비행위를 한 경우는 예비가 될 수 없다.
• 주관적 요건에는 고의와 목적이 필요하다. 먼저 고의는 예비의 실행행위성을 인정하는 이상 준비행위에 대한 인식이 필요하고, 기본범죄에 대한 인식은 목적의 내용이 되므로 구성요건에 관한 고의가 아닌 준비행위에 대한 고의를 의미한다. 예비죄는 목적범이므로 기본범죄를 범할 목적이 있을 것을 요구한다. 이때 목적은 확정적 인식이어야 하므로 미필적 인식의 예비죄는 입법 취지에 반한다.

 

 

이로써 미수범의 전체적인 내용과 예비죄에 관해서까지 다 배워보았다.

다음 시간에는 단독범의 형태가 아닌 여러 명의 사람이 범죄를 저지른 공범에 대하여 알아보도록 하자.