두 사람 이상이 일으킨 범죄, 공범

오늘은 여러 명이 협력하여 범죄를 행하는 공범에 대한 이론과 그에 속하는 한 형태인 간접정범에 대해 알아보자.

 

1. 공범

두 사람 이상이 협력하여 범죄를 일으킨 경우를 범죄참가형태라고 하며 형법에서 공범은 공동정범 교사범 종범 간접정범을 규정하고 있는데 이를 광의의 공범이라 한다. 공동정범은 스스로 범죄를 행한 자, 간접정범은 타인을 도구로 이용하여 죄를 범한 자로써 정범에 해당한다. 이와 반대로 교사범과 종범은 타인의 범죄에 가담하는 데 불과한데 이를 협의의 공범이라 한다.

 

필요적 공범은 구성요건 자체가 2인 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하는 범죄를 뜻한다. 이는 한 사람이 실행할 것을 예상하고 규정한 구성요건을 여러 명이 협력하여 실행한 경우인 임의적 공범과 대립된다.

 

필요적 공범에는 대향범과 집합범이 있다.

• 대향범은 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 범죄이며 대향자 쌍방의 법정형이 같은 경우, 대향자의 일방만을 처벌하는 경우, 대향자 사이의 법정형이 다른 경우가 있다.
• 집합범은 다수인이 같은 방향에서 동일한 목표를 향해 공동으로 작용하는 범죄인데 다수인의 집합에 의한 군집범죄를 의미한다.

필요적 공범에서 내부참가자는 모두 정범이며 각자에게 적용되리 형벌이 각칙에 별도로 규정되어 있으므로 내부참가자 상호 간에는 임의적 공범을 전제로 하는 총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다. 그러나 필요적 공범의 외부에서 관여하는 행위에 대해 공범규정이 적용될 수 있는지가 문제가 된다.

• 대향범에서 대향자 쌍방을 처벌하는 경우에는 각 대향자에게 관여한 외부자의 행위에 대하여 총칙상의 공범규정이 적용된다. 대향자 중 일방만을 처벌하는 경우에서는 외부자가 처벌되지 않는 대향자에게 관여한 경우에는 총칙상의 공범규정이 적용되지 않으며, 외부자가 처벌되는 대향자에게 관여한 경우에는 총칙상의 공범규정이 적용된다.
• 집합범에 있어서 집단 외에서 정보나 자금을 제공하는 자에 대하여는 방조와 교사에 관한 공범규정만이 적용된다.

정범과 공범의 구별에 있어서는 행위지배를 통하여 그의 의사에 따라 구성요건의 실현을 진행하게 하거나 저지할 수 있는 자가 정범이며 자신의 행위지배에 의하지 않고 행위를 야기하거나 촉진한 자는 공범이라고 말하는 행위지배설에 의하여 해결된다. 

 

2. 공범의 종속성

공범이 정범에 종속되는가에 대한 문제에 있어 두 가지의 학설이 대립하고 있다.

• 공범독립성설은 공범은 정범에 종속하는 것이 아닌 그 자체로 독립한 범죄라 말한다. 교사범과 종범도 교사 또는 방조행위에 의하여 정범의 성립과 관계없이 성립한다고 본다. 따라서 미수의 공범과 공범의 미수도 미수범으로 처벌받아야 한다는 입장이다.
• 공범종속성설은 공범이 정범의 행위에 종속되며 정범이 성립해야 성립한다고 말하고 있다. 공범의 불법은 정범의 불법에서 나오는 것이기 때문에 공범의 불법은 정범의 불법에 종속되지 않는다고 말할 수 없다. 따라서 공범이 성립하기 위하여는 적어도 정범이 위법하게 실행에 착수하였을 것을 요구한다. 형법의 해석상으로 보면 공범종속설이 타당하다고 보인다.

종속성의 정도는 세 가지로 구분된다.

• 최소한 종속형식에서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 위법하지 않고 책임이 존재하지 않더라도 공범이 성립한다고 본다.
• 극단적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 것일 때 비로소 공범이 성립한다고 본다.
• 제한적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 유책하지 않더라도 공범이 성립한다고 본다. 이는 형법의 태도이다.

 

3. 간접정범

간접정범은 형법 제34조에서 어떤 행위로 인하여 처벌되지 아니한 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다고 규정되고 있다. 즉 타인을 도구로 이용하여 범죄를 행하는 것을 의미한다. 

간접정범은 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌되므로 간접정범의 행위가 외형상 교사에 해당할 때는 정범과 동일한 형으로, 종범에 해당할 때는 정범의 형보다 감경하여 처벌된다.

 

간접정범에 있어서 착오와 관련된 문제가 있다.

• 먼저 실행행위의 착오이다. 구체적 사실의 착오에 있어서는 이용을 당하는 자가 실행행위에 대해 착오를 한 경우 착오론의 일반적 원리에 의하여 해결하여야 한다. 따라서 법정적 부합설은 피이용자의 방법의 착오에 있어서 이용자에게도 방법의 착오가 되며, 피이용자의 객체의 착오도 이용자에게 객체의 착오가 되어 이용자에게 고의기수범의 간접정법 성립을 긍정하고 있다. 추상적 사실의 착오에 있어서는 피이용자가 간접정법이 예상한 범위를 초과하여 실행한 경우에는 초과 부분에 대하여 간접정법은 원칙적으로 책임을 지지 않지만 미필적 고의가 있었거나 예견할 수 있었던 때에는 책임을 지게 된다.
• 다음으로 피이용자의 성질에 대한 착오이다. 피이용자가 책임무능력자인 것에 대해 이용자는 책임능력자로 오인하여 교사 또는 방조한 경우 피이용자에 대한 의사지배의 고의가 없었고 교사 또는 방조의 고의로 행위를 한 것이므로 공범설이 타당하다. 이와 반대로 이용자가 피용자에게 고의·책임능력이 존재하지 않은 것으로 알고 이용했으나 사실 고의·책임능력이 존재했던 경우 피이용자에 대한 의사지배가 인정되지 않으므로 공범이 성립한다고 본다.

간접정범은 정범이므로 정범적격이 존재해야 한다. 그러므로 신분이 없는 자는 신분이 존재하는 자를 이용하여 진정신분범의 간접정범이 될 수 없다. 또한 정범 자신이 직접 실행해야 행할 수 있는 범죄인 자수범에 있어서는 자수에 의하지 않고 실행하는 간접정범은 불가능하다.

 

 

이렇게 공범이론과 간접정범에 대하여 알아보았다. 다음 시간에는 공동정범과 교사범에 대해 자세히 알아보도록 하자.