책임의 구성 요소와 법률의 착오

오늘은 책임의 나머지 구성요소인 위법성의 인식과 그에 관한 법률의 착오와 위법성조각사유의 전제사실의 착오, 그리고 기대가능성까지 배워보도록 하자.

 

1. 위법성의 인식

위법성의 인식이란 행위자의 행위가 법적으로 금지되어 있으며 사회 질서에 반하는 것을 인식하는 것이며 책임비난에 있어서 핵심이다. 이는 어떠한 행위가 법적으로 금지되고 있다는 인식을 말하며 구체적인 법규정의 인식까지 요구하는 것은 아니다. 한 사람이 행한 여러 죄를 합쳐 놓은 실체적 경합이나 상상적 경합의 관계에 있어서 위법성의 인식은 분리될 수 있다. 

 

위법성의 인식의 체계적 지위에 있어 고의설과 책임설로 나누어 보자.

먼저 고의설은 고의를 책임요소로 이해하고 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식 외에 위법성인식의 가능성 또는 위법성 인식이 필요하다고 본다. 이는 제한적 고의설과 엄격고의설로 나누어진다.

• 제한적 고의설은 고의의 구성요소가 되는 위법성의 인식은 무조건 심리적·현실적 인식을 필요로 하는 것이 아닌 인식의 가능성으로 족하다고 본다.
• 엄격고의설은 범죄사실의 인식 외에도 확실한 위법성의 인식을 필요로 한다고 본다. 따라서 위법성의 인식이 존재하지 않는다면 고의가 조각되며 회피할 수 있었을 시 과실범에 대한 처벌규정이 있는 한에서 과실범으로 처벌이 가능하다.

다음으로 책임설이다. 책임설은 위법성의 인식을 고의의 구성요소로 보는 고의설과 달리 고의와 분리되어 독립된 책임요소로 본다. 그러므로 위법성의 인식이 없다면 고의에 영향을 미치지 못하며 착오가 회피가능할 시에는 책임을 감경할 수 있을 뿐이며 회피불가능할 시에는 책임이 조각된다. 이는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 입장에 대하여 제한적 책임설과 엄격책임설로 나누어져 설명된다.

• 제한적 책임설은 위법성조각사유의 착오를 그 범위나 한계에 대한 착오와 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(오상방위)로 나누어 설명하는데 전자는 법률의 착오에 해당하며 후자는 법적 효과에 있어 사실의 착오와 동일하다고 본다. 
• 엄격책임설은 모든 위법성조각사유에 대한 착오를 법률의 착오로 보며 대부분의 목적적 행위론자에 의한 주장된 이론이다.

그렇다면 법률의 착오는 무엇이며 위법성조각사유의 전제사실의 착오란 도대체 무엇일까? 이것에 대해 자세히 살펴보도록 하자.

 

2. 법률의 착오와 위법성조각사유의 전제사실의 착오

- 법률의 착오

법률의 착오란 형법 제16조에 의하면 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정되고 있으며 이는 사실의 인식은 있으나 위법성을 인식하지 못한 때를 가리킨다. 금지의 착오 또는 위법성에 대한 착오라고도 불린다.

 

법률의 착오의 유형에는 직접적 착오와 간접적 착오가 있다.

직접적 착오는 행위자가 자신이 한 행위에 대해 직접 적용되는 금지규범을 인식하지 못해 그 행위가 허용된다고 착각한 경우이다. 이에는 법률의 부지, 포섭의 착오, 효력의 착오가 있다.

• 법률의 부지는 행위자가 금지규범을 인식하지 못한 경우이며 어떠한 법률이 존재하는 것을 모르는 것으로 이는 통설에서는 금지착오에 해당한다고 보지만 판례는 형법 제16조에서 법률의 부지에 대하여 금지착오로 인정하지 않고 있다.
• 포섭의 착오는 행위자가 구성요건적 사실은 인식하였으나 금지규범의 범위를 너무 좁게 해석하여 자기의 행위가 허용된다고 믿은 경우이다.
• 효력의 착오는 순수한 의미의 법률의 착오로서 행위자가 금지규범의 존재는 알았으나 법규정을 잘못 판단하여 규정이 무효라고 오인한 경우이다. 예를 들어 위헌으로 금지규범이 효력이 없다 착각한 경우이다.

간접적 착오는 행위자가 금지된 것은 인식하였으나 위법성조각사유의 법적 한계를 오인하였거나 위법성조각사유가 존재한 것으로 오해한 경우를 말하며 이는 위법성조각사유의 범위와 한계에 대한 착오와 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오로 나누어진다.

 

 

- 위법성조각사유의 전제사실의 착오

위법성조각사유의 전제사실의 착오란 행위자가 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 착각한 경우이다. 이에는 오상방위·오상피난·오상자구행위 등이 있다.

 

위법성조각사유에 관한 착오의 유형에는 세 가지가 있다.

• 허용규범의 착오. 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서 위법성조각사유가 법에 의하여 인정되지 않는데도 불구하고 행위자는 인정된다고 오해한 경우이다.
• 허용구성요건의 착오. 위법성조각사유의 객관적 요건에 해당하는 사실로서 전제사실에 대한 착오이며 위법성조각사유전제사실에 대한 착오의 경우이다.
• 허용한계의 착오. 위법성조각사유의 한계에 관한 착오로서 위법성조각사유의 법적인 한계를 오해하는 것이다.

 

3. 기대가능성

기대가능성이란 행위 시의 사정으로 보아 행위자가 적법 행위를 할 것을 기대할 수 있는 것을 말한다. 이는 책임의 적극적인 요소가 아닌 책임능력과 책임조건이 존재하면 원칙적으로 책임이 인정되고 행위자가 적법행위를 기대할 수 없을 시에는 책임이 조각된다.

 

기대가능성의 존재를 판단하는 기준에 관하여는 행위자 대신에 사회의 평균인을 기준으로 판단해야 한다는 평균인표준설이 타당하다고 볼 수 있다. 

기대가능성의 책임조각 요건에는 객관적 요건과 주관적 요건이 존재하는데,

• 먼저 객관적 요건은 자신 또는 타인의 이익에 객관적 침해 상태가 존재하여야 하며 행위자의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 한다. 또한 객관적 사정을 피하기 위한 최후의 수단으로 행하여져야 한다.
• 주관적 요건은 객관적 사정에 대한 행위자의 인식이 존재해야 하며 행위자가 객관적 사정을 성실히 판단하여 위법행위를 행한 것이 최후의 수단이라는 결정을 하여야 한다.

 

 

이렇게 범죄의 성립을 위한 필요조건인 구성요건해당성, 위법성, 책임에 대해 상세히 알아보았다. 다음 시간에는 결과가 일어나지 않은 미수에 대하여 알아보도록 하자.