미수 이론과 중지미수의 개념

오늘은 범죄가 완성되지 않은 미수에 대하여 알아보고 그 중 하나인 중지미수가 무엇인지에 대하여 알아보자.

 

1. 미수범

미수범이란 형법 제25조에 의하면 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다고 규정된다.

범죄는 일반적으로 형법에서 기수를 의미하는데 행위자의 범죄 의사가 실현되는 데는 예비·실행의 착수와 결과의 발생을 지나 종료의 단계를 거치게 된다. 

미수범은 여기서 범죄의 실행에 착수한 후 결과가 발생하지 아니하였거나 행위 자체를 종료하지 못한 경우를 말하며 이는 원칙적으로 처벌할 수 있으며 형을 기수범보다 감경할 수 있다(임의적 감경). 미수범은 형법각칙에서 규정된 경우에만 처벌할 수 있다.

 

미수를 처벌할 근거에 대하여는 객관설과 주관설 그리고 절충설로 나누어지게 된다.

• 객관설은 미수의 처벌근거에 대해 행위자의 의사를 판단하는 행위반가치가 아닌 법익침해의 직접적인 위험성 또는 구성요건적 결과발생의 높은 개연성이라는 결과반가치에서 판단한다. 즉 모든 행위 단계에서 (예비든 미수든 기수든) 고의는 동일하므로 처벌의 차이는 객관적인 근거에 둘 수밖에 없다는 입장이다. 이로 인해 미수는 기수와 달리 법익침해가 없으므로 법익이 침해된 기수에 비해 형을 필요적으로 감경해야 한다는 입장이다. 
• 주관설은 미수의 처벌근거에 대해 행위에 의한 외부에 드러난 범죄 의사에 두고 있으며 불법 내용에 대해 행위반가치를 중시하는 주관주의 범죄론 입장을 취한다. 이는 법익이 침해되지 않았지만 의사가 외부에 표현되었고 법적 평온이 깨졌다고 할 수 있으므로 원칙적으로 처벌되어야 한다는 견해이다. 따라서 미수도 기수와 동일하게 처벌해야 한다고 본다.
• 절충설은 미수의 처벌근거를 범죄적 의사에 두며, 미수의 가벌성에 대하여는 객관적 표준에 의하여 제한된다는 입장이다. 즉 주관주의 미수론을 근거로, 미수의 처벌범위를 객관적 표준으로 제한하려는 주관주의와 객관주의의 절충적인 입장이다. 미수범의 처벌을 지나치게 확장하는 주관설과 미수범의 처벌범위를 부당하게 제한하는 객관설의 문제점을 보완하고, 미수범의 처벌을 기수범에 대한 임의적 감경으로 하는 형법의 견해와 일치하도록 해석될 필요가 있으므로 절충설의 입장이 타당하다고 보인다.

미수범은 제25조 장애미수, 제26조 중지미수, 제27조 불능미수로 규정되어 있다.

 

2. 미수범의 구성요건

미수범은 고의, 실행의 착수, 범죄의 미완성이라는 세 가지의 요건을 충족해야 한다.

• 미수범은 주관적 구성요건인 특정한 구성요건의 실현에 대한 결의, 고의가 필요하다. 이는 기수범의 고의와 같다. 미수범은 행위실현의 의사를 전제로 하므로 과실범의 미수는 불가능하다. 주관적 구성요건에 있어 고의뿐만 아니라 불법영득의사와 같은 특수한 주관적 구성요건요소도 필요한 경우가 있다.
• 범죄 행위를 개시하는 실행의 착수가 필요하다. 실행행위가 착수되면 범죄는 미수단계로 진입하게 된다. 형법은 실행의 착수의 존재에 대한 기준은 보호되는 행위의 객체 또는 구성요건의 실현에 대한 직접적 위험(구성요건적 행위와 시간적·장소적으로 접근한 경우에 인정)을, 여기에 해당 여부는 개별적 행위계획에 의하여 결정하여야 한다는 주관적 표준의 견해를 취하고 있다.
• 범죄가 완성에 이르지 않을 범죄의 미완성을 필요로 한다. 범죄가 완성되면 미수가 아닌 기수가 되기 때문이다. 형법은 실행행위는 종료하였으나 예상하였던 구성요건적 결과가 발생하지 않은 실행미수와 행위자가 착수한 행위를 종료하지 못한 착수미수로 구별하는데 양자 사이에 처벌의 차이를 두고 있지는 않다.

 

3. 중지미수

중지미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 범죄가 완성되기 전에 자의로 중지하거나 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우를 의미한다. 

 

- 중지미수의 처벌

중지미수의 형은 감경 또는 면제(필요적 감면)이다. 중지범이 범행을 중지하였음에도 다른 죄명에 해당하는 결과가 발생한 경우에는 단순히 중한 죄의 미수범으로 처벌하며 족하며 경한 죄는 흡수된다.

공범과 중지미수에 관해서는 각자에게 자의성이 인정되어야 하며 정범의 착수가 존재해야 하고 공범이 자신의 행위를 중지한 것과 더불어 다른 공범 또는 정범의 행위까지 중지하게 하여 결과의 발생을 방지한 때에만 중지미수가 성립될 수 있다.

 

- 중지미수의 법적 성격

중지미수를 특별하게 취급하는 이유에 대해서는 자의에 의한 중지의 공적을 보상하는 데 중지미수를 특별 취급하는 이유가 존재한다는 보상설이 타당하다고 본다.

 

4. 중지미수의 성립요건

중지미수는 자의성과 실행의 중지 또는 결과의 방지의 요건이 필요하다.

• 주관적 요건의 자의성은 사정의 변경이 없음에도 불구하고 자의로 내적 동기에 의해 자율적으로 중지한 경우에 인정된다. 이때 두렵거나 겁을 먹고 중지를 한 경우에는 자의에 의한 중지라고 보지 않고 있다. 또한 자의성은 실행이 불가능 또는 곤란한 경우는 자의에 의한 중지로 볼 수 없으며 자의성의 판단은 행위자가 주관적으로 인식한 사정을 기초로 판단하여야 한다. 다수설과 판례는 이에 대하여 일반 사회 관념상 범죄를 행함에 있어 장애가 될 만한 사유가 있는 경우에는 장애미수를, 그러한 사유가 없었음에도 불구하고 자신의 의사에 따라 중지한 경우에는 자의성을 인정하는 절충설의 견해를 취하고 있다. 
• 객관적 요건의 실행 중지 또는 결과의 방지가 필요한데 중지미수가 성립하기 위한 객관적 요건은 실행행위는 종료하였으나 예상하였던 구성요건적 결과가 발생하지 않은 실행미수와 행위자가 착수한 행위를 종료하지 못한 착수미수에 따라 차이가 있다. 실행미수는 단순한 소극적인 부작위로 족하지 않고 행위자가 결과의 발생을 방지하는 적극적 행위를 할 것을 요구한다. 원칙적으로는 자의로 인함을 요구하지만 타인의 도움을 받아서 행하여도 상관없다. 이때에도 결과의 방지가 범인 스스로 결과 발생을 방지한 것과 같다고 할 수 있을 정도의 노력이 있어야 한다. 착수미수는 실행행위를 중지하는, 행위의 계속을 포기하는 부작위에 의하여 행해진다. 

 

 

오늘은 미수범과 그에 속하는 중지미수에 대하여 알아보았다. 다음 시간에는 나머지 미수의 종류인 불능미수에 대해 알아본 뒤 미수 이전의 예비범죄에 대하여 알아보도록 하자.