형법의 위법성 이론과 그에 속한 정당방위

저번 시간 범죄의 출발점인 구성요건에 대하여 알아보았다. 오늘은 구성요건에 해당하게 되면 판단하게 되는 위법성에 대하여 알아보고자 하는데 먼저 위법성이 뭔지에 대해 세세히 알아본 뒤, 위법성을 조각시키는 사유 중 하나인 정당방위에 대해서 알아보도록 하자.

 

1. 위법성의 이론

-위법성의 의의

행위자가 행한 구성요건에 해당하는 행위가 법질서와 객관적으로 충돌·모순하는 것을 말한다.

구성요건에 해당하는 행위는 위법성이 원칙적으로 인정되지만 구성요건의 기초가 되고 있는 요구 또는 금지규범의 충돌에 의하여 위법성이 조각되는 경우가 있다.

이에 형법 제20조 이하는 소극적으로 위법성이 조각되는 경우에 대하여만 규정하고 있다.

 

-주관적 정당화요소

위법성조각사유에 해당하려면 행위자가 상황의 정당성을 인식하고 이에 기초를 두어 행위를 하여야 하는데 이와 같은 위법성조각사유를 인정하기 위한 주관적인 측면을 주관적 정당화요소라고 한다.

주관적 정당화요소가 필요한지에 대해서는 학설의 대립이 있는데 판례는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위해서는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이라고 하여 주관적 정당화요소가 필요하다는 입장을 취하고 있다.

 

만약 객관적 정당화상황만 존재하고 주관적 정당화요소가 없는 경우(예를 들어 a에게 피해를 주기 위해 a의 집 창문에 돌을 던져 깨트렸는데 a의 집에 이미 화재가 나 있어서 도리어 a를 살린 경우)엔 행위자에게 어떠한 결과를 내리는 것이 타당한지에 대하여 학설의 대립이 있다.

• 먼저 기수범설이다. 이는 행위반가치 일원론으로 말할 수 있는데 위법성조각사유는 객관적 요건과 주관적 요건이 충족된 경우에 성립하므로 객관적 정당화상황이 존재한다고 하여도 구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치를 부정할 수 없으므로 위법성은 조각되지 않으며 기수가 되어야 한다는 입장이다.
• 다음으로 무죄설(위법성조각설)이다. 이는 결과반가치 일원론으로, 위법성을 조각하는 데에는 주관적 정당화요소는 판단할 필요 없으므로 행위자가 객관적 정당화 상황을 알지 못하고 행동했더라도 결과의 정당성이 존재한다면 위법성이 조각돼 무죄가 된다는 입장이다.
• 마지막으로 불능미수범설이다. 이는 객관적 정당화상황이 있으므로 결과반가치는 제외되나 행위반가치는 계속 존재하므로 미수범으로 성립되는데 구조가 불능미수와 비슷하다고 보기 때문에 제27조를 유추적용하여 처벌한다는 입장이다. 다수설의 입장으로 이를 적용하는 것이 합리적이라 할 것이다.

위법성조각사유에 해당되면 구성요건에 해당하더라도 예외적으로 적법한 것으로 허용해 주어 범죄가 성립하지 않아 형벌과 보안처분을 받지 않게 된다. 이에는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위가 있다.

오늘은 이 중에서 정당방위에 대하여 알아보려고 한다.

 

2. 정당방위

-정당방위의 의의

형법 제21조에 의하면 정당방위란 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우를 말한다. 이는 위법성조각사유의 하나로서 이에 기하여 행위한 자는 적법한 것으로 인정되어 처벌받지 않게 된다.

 

정당방위는 위법한 침해로부터 스스로를 지키기 위한 행위를 인정하는 자기보호의 원리에 근거를 두고 있는데 이는 개인적 법익의 보호만을 의미하며 사회적·국가적 법익을 보호하기 위한 것은 해당하지 않는다. 또한 정당방위는 불법에 법을 희생할 필요 없다는 법수호의 원리에 근거를 두고 있는데 이는 부정에 대한 것에 대한 정을 수호하기 위함으로 정에 대한 정의 수호는 인정되지 않는다. 

 

-정당방위 성립요건

정당방위가 성립하기 위하여 현재의 부당한 침해, 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위, 상당한 이유의 요건이 필요하다.

• 현재의 부당한 침해에서 침해는 사람에 의한 공격 또는 위험을 말하므로 물건이나 동물에 의한 침해는 원칙적으로 여기에 해당하지 않는다. 그러나 사람으로 사주로 인한 동물의 침해에 대하여는 정당방위가 가능하다. 정당방위는 과거나 장래의 침해에 대하여는 성립하지 않으며 현재의 침해에 대하여만 인정이 된다. 즉 법익에 대한 침해가 바로 발생 또는 급박한 상태였거나 아직 계속되고 있는 것을 뜻한다.
• 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위에는 법에 의하여 보호되는 모든 법익은 정당방위를 통하여 보호될 수 있는데, 이에는 자신의 법익뿐만 아니라 타인의 법익도 포함됨을 뜻하며 방위행위에는 먼저 주관적 정당화요소인 방위의사를 필요로 한다.
• 상당한 이유는 방위의 필요성을 의미한다고 할 수 있으며 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것을 뜻한다. 최후의 수단으로 요하는 보충성의 원리나 균형성의 원리를 필요로 하는 것은 아니다.

-정당방위 제한

• 정당방위는 유아·착오 상태에 있는 자 등 책임 없는 자의 침해에 대하여는 법수호의 이익이 현저히 약화되어 침해를 피할 수 없는 때가 아니면 정당방위를 허용하지 않는다고 보고 있다. 
• 또한 부자나 부부와 같은 긴밀한 가족관계에서의 보증관계에서는 특수한 보호의무로 인한 경우나 침해가 극히 경미한 경우 법수호의 이익이 약화되어 정당방위를 제한시키고 있다. 
• 도발된 침해에 대한 방위에 있어서도 정당방위를 제한하고 있는데 정당방위를 이용하여 공격을 유발한 경우와 같은 목적에 의한 도발은 정당방위가 성립할 수 없으나, 의도적인 도발은 아니지만 침해에 대하여 방위자에게 책임이 있는 경우인 책임 있는 도발은 법질서 수호의 이익이 현저히 감소되어 정당방위가 제한된다.

 

오늘은 위법성의 이론과 위법성조각사유에 해당하는 내용 중 정당방위에 대하여 알아보았다. 다음에는 나머지 내용인 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위에 대해 알아보도록 하자.